〔[36]〕而土地征收审批机关的权限则是以拟征收土地的种类和数量为依据在国务院和省级政府之间划分。
1989年的事件使政府失去了真正的知识分子,中国的高等教育庸俗化了,不能再代表健康的社会力量,而政府的一系列政策所带来的社会现实(包括经济领域的国进民退、超高的房价等措施,行政管制领域的对社会组织的强力控制,等等)又扼杀了已缓慢发育的中产阶级。选择一种新制度,不可能周全地顾虑到这一制度的所有可能的后果。
这两点使得监护委员会事实上超脱于人民的控制,体现出一种一元化的政治组织领导模式。按照宪法第九十三条:没有监护委员会,议会没有合法性、但有权批准议员资格证书和选举监护委员会的六名法学家。[6] 见姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第564页。当然,违宪审查机构对立法机构的监督不代表违宪审查机构鲁莽地判定立法无效或者如伊朗宪法规定的那样,将法案退回立法机关。设于全国人大的常设机构内部的违宪审查机构,它对全国人大的立法活动行使的审查权在法理上不过是一种自我监督的权力,就如同法国行政法院行使的审判权在法理上属于行政机关的权力一样。
关于违宪审查的程序,除了上述宪法第九十四条规定监护委员会应该在十天之内完成审查外,第九十五条规定审查期限可以延长十天。伊朗宪法第五十六条规定:真主支配世界和人民,真主赐予人民对自己社会命运的主宰权,任何人都不能剥夺真主赐予人的这种权利,或者把这一权利变成只利于某个人或特殊集团。如果宪法典不能实施,而指望所谓的宪法惯例来顶替,其危险性可想而知,说严重一点,注定只能是仅存宪法秩序的全面颠覆。
戴雪对宪法惯例的讨论,与他的整个研究计划密切相关。在这个意义上,至今戴雪的区分仍然有效[5]60,如果没有这个区分,对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚。[1]12不难看出,这样的宪法必定是指向法律所调整的状态的古宪法概念,而中国宪法则是一部具有规范性的现代宪法,规范本身就是它的核心所在。前文的探讨已经表明,宪法惯例在一定限度内是能够担负此项重任的。
不过,持这种观点的论者主要谈论的仍然是违宪审查的制度建设问题。强世功.中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角[J].开放时代,2009,(12).政治宪法论者也有类似的主张,虽然其论点与本文所讨论的宪法惯例问题没有直接关联,但是却构成了对宪法规范性的直接挑战,参见陈端洪.制宪权与根本法[M].北京:中国法制出版社,2010,310-316。
当然,它也有搞掉个别宪法条文的例子,惠尔就曾明确指出:惯例表现它们的效力的第一种方式是废止宪法的某个条文。[1]16按照这一逻辑,不成文宪法就变成了成文宪法的更高范畴,而非通常的对立关系。[20]93正是在这个前提下,法学有它应遵循的底线,它视明确性和安定性为法的生命,同时,它又不排除一定程度的开放性,而且在具体的细节上,它还致力于逐步实现更多的正义,如果谁否认这一点的重要性,事实上他就不应该与法学打交道(卡尔·拉伦茨语)。惠尔的论点不仅不足以支撑中国不成文宪法论,反倒是证明了中国应归属于有宪法典的国家。
如果是后者,那就更解释不通:惯例之为惯例,就是因为它没有写进宪法之中。在这里,强文略过了惠尔的关键语句:无论我们是在狭义上……还是在广义上使用‘宪法……,不列颠都不曾有(按:引者加黑)不成文宪法,很难想象哪个国家有这种宪法。本文对中国宪法惯例问题的辨析,正是在这一背景下所作的进一步思考。换言之,一个成熟的宪政框架,或者如惠尔所说的宪法政府的存在,是宪法惯例生长和运行的基本前提。
就此而言,那些超出宪法调整范围的最高国家权力,在其实践中所形成的惯例就一定不是现代宪法意义上的宪法惯例。讨论中国宪法惯例问题,必须以此为前提。
这不仅要求国家权力通过宪法产生,而且还有一个刚性条件,即,只有当宪法的调整范围与国家权力的活动范围完全一致(按:引者加黑)的时候,它才能实现其对政治统治进行彻底法律化的诉求。二、宪法惯例与宪法、宪法性法律的关系高度强调中国宪法惯例的论者,是把宪法惯例看成一个与宪法文本相对应的概念,他们的意思或许是,宪法文本没有实施,并不能说我们没有宪政,因为我们的宪政体现在宪法惯例中,故而,重点在于识别这样或那样的宪法惯例。
姚岳绒.中国宪法语境中不宜使用不成文宪法——评周永坤教授的相关论述[J].法学,2011,(6).[3] 正如李忠夏博士所批评的那样:通过这些政制(constitution)运作中事实发挥作用的所谓‘宪法去补充或者取代成文宪法,其后果会导致政制与宪法的混淆。应该承认,上述分歧是复杂的宪法现实在宪法理论上的反映,因而两种分歧间如何取舍本身就需要谨慎理性对待,正如有学者所提出的那样:如何既给予改革所必须的制度突破以‘合法性确认,又不至于使真正的违宪行为损害国家政治秩序和公民基本权利?[14]8换言之,如何做到既承认改革行为的合理性,又能守住宪法规范的底线?这不是一句话就能简要回答的问题,因为宪法规范和宪法现实之间的紧张关系是多重的。存在政治秩序,就必定存在一套运行规则,这规则在功能上发挥了宪法的作用,因而构成了真正的宪法。在这点上,中英之别立显。宪法惯例的不恰当泛化,已构成对宪法规范性的直接挑战,因而有必要重申宪法的规范性。[2]14照此,中国属于有宪法典的国家自无疑议,或者按照约定俗成的说法,中国当属有成文宪法的国家,而不是非成文宪法国家。
但格里菲斯的这一论断有个重要的先决因素,那就是,理论上任何事情都可能发生,并不等于实践中任何事情都会发生。其次,关于不成文宪法的研究,学界已有相当的积累和共识。
即便我们是把这种顶替当成一种事实来描述(强文宣称其目的在此),那也应该谨慎界定该事实的属性,如果事实是这些宪法惯例搞乱甚至搞掉了宪法典,作为力图中立分析客观现象的社会学研究,应该重点分析惯例和法典之间深层冲突的原因、机制及其走向,而不是急匆匆地为这种局面辩护,并强行冠之以不成文宪法,让人不知就里。例如,内阁政府的惯例以女王和议会的法律关系为前提条件。
詹宁斯曾经说过:惯例(这里指宪法惯例--引者注)在性质上与英国的实在法没有根本的区别。因而重点就在于认真对待政治惯例。
[4]88-89就此而言,法律和惯例之间没有实质区别:惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样,主要依赖于普遍的默认。[21]概而言之,从文本出发、围绕规范,是宪法学的根基所在。但是,这种思路本身就反映出这些所谓的宪法惯例的不可靠和不稳定,既然宪法惯例制度化的程度还很低[16],需要不断明晰化和制度化,那它们是否堪称宪法惯例本就成为问题。参见马丁?洛克林.公法与政治理论[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2002:195-244.[5] W. Ivor. 詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞,侯健,译. 贺卫方,校. 北京:生活?读书?新知三联书店,1997:80.新世纪Barber的论点与此类似,他说惯例和法律间的区分只是个程度问题,它们起作用的方式是相似的,而且具有许多共同的特性,这就使得法院和立法机关在恰当的时候把惯例转化成法律成为可能。
这样一种性质的宪法,的确容易让人产生错觉,误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪法。[2]118,再则它并没有从根子上动摇宪法的实施。
但必须指出的是,理解中国政制应当在国家哲学的层面上进行,而不是冒用宪法学的名义。因为规范宪法论从来没有忽视宪法现实对宪法规范的冲击,宪法变迁理论即为明证--前述将任何非规范行为斥之为违宪的立场并非为规范宪法论者所有。
中国的宪法惯例必须紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展,如果主要的宪法规范都无法实施,宪法惯例一说就大为可疑,因为惯例是规范的润滑剂而非溶化剂。[1] 参见喻中.政治惯例:成文宪法之外的政治习惯法[J].政治与法律,2009,(11)。
每一篇论述中国宪法惯例的论文几乎都毫无例外地把中共中央的修宪建议权作为典型例证。[15]社会-政治宪法论者批评规范宪法学固守形式主义的规范体系,对人民的呼声及其背后的社会生活条件漠不关心,很大程度上是在攻击一个假想敌。[20]这些决定性因素,要么是政治意志,要么是政治意志背后的社会生活条件。这些宪法惯例就是政治惯例。
在其名著《英宪精义》(直译应作《宪法性法律研究导论》)中,戴雪对宽泛的宪法概念作了如下界定:宪法这个术语,就其在英格兰的使用方式而言,似乎包括直接或间接影响国家最高权力的分配或行使的所有规则。宪法司法化是宪法法律化的必然选择。
只有在这些国家,真正的‘宪法政府才能说是存在的。美国的所有惯例无一不是围绕和依赖成文宪法的原则而发展起来的。
因为詹宁斯本人也坦承,法律和惯例的区别还是具有技术上的重要性。强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》(以下简称强文)一文中主张,应该摆脱形式主义宪法学对成文宪法文本的关注,转向对不成文宪法的关注。